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明星代言不实荐证属共同侵权

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2014-09-03 03:37:10 来源:北京日报 
北京市高级法院 吴斌
北京市高级法院 吴斌

  8月25日,广告法修订草案提交全国人大常委会审议,其中增加了广告荐证者作为广告活动主体,明确了广告荐证者的行为规范和法律责任,规定广告荐证者不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作证明,意味着明星代言产品必须亲身试用并为其产品质量担责。

  广告代言需连续消费如实荐证

  广告代言,是坊间一种大众化的称谓,在我国台湾地区则称为广告荐证,此次广告法修订草案中亦使用了广告荐证的表述。广告荐证是基于荐证者自身的专业性、权威性、影响力、吸引力、相似度或现实性等因素对广告受众进行多次“刺激”,引起广告受众注意并使其产生信赖进而促使其作出消费决策。

  广告代言应遵守基本原则,符合必要的要求,否则广告代言人将承担相关法律责任。具体而言,广告代言人应真实消费、如实荐证。首先,如果在广告中直接或间接表明代言人使用了代言产品或服务,那么代言人必须是该产品的真实使用者,否则需要在广告中清楚表明其并非是该产品的真实使用者。所谓真实使用,需要代言人对产品连续性消费,因消费时间足够长或者消费经验足够多,从而具备了担保该产品或服务质量的条件。可见代言人对产品或服务的消费应当是一以贯之且不中断的消费。

  其次,代言人应当对代言产品如实荐证。这就要求代言人必须真实反映自己的意见,不能编造或歪曲相关事实,不能表述含有虚假或引人误解,或者自己无法证实的内容。如果广告代言的内容是由广告主事先提供的,代言人应进行必要审查,对无科学依据或实证效果的内容不可以进行荐证。

  虚假广告在我国之所以大行其道,与这些广告的代言人有密切关系。代言不实广告不仅侵害消费者的权益,也会毁坏明星的个人形象。但在利益驱使下,一些代言人没有做到真实消费,甚至在明知所代言的广告纯属不实广告,仍然一味听从广告主的安排,不对广告进行合理审查,利用其在公众眼中的美好形象为生产商、销售商进行虚假宣传。虽然我国食品安全法规定,社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任,但现行广告法中仅涉及社会团体或其他组织的虚假荐证责任,并未规定个人虚假荐证法律责任,由此造成个人广告代言人法律责任空白。此次广告法修订草案对广告荐证者行为规范和法律责任的全面规定,恰恰弥补了这一空白。

  不实荐证或承担连带责任

  广告代言人明知或应知其荐证内容虚假或者违法而仍然进行荐证的,应当与其他广告主体的侵权行为构成共同侵权,承担连带责任。现行广告法第38条规定,社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。食品安全法对虚假荐证食品的代言人也进行了连带责任的规定。实际上,代言人是否应承担虚假荐证责任,关键是看其在虚假广告中的地位、发挥的作用以及对消费者产生的影响等因素。

  如果广告代言人与其他广告主体就虚假广告的事前进行了沟通,且代言人按照要求进行了虚假荐证,或者双方虽未沟通但代言人知道广告内容并不真实,而其仍然代言该产品或服务,在此种情况下可以认定广告代言人主观上有过错,能够认识到虚假广告传播后会造成损害后果,广告代言人应当对其虚假荐证行为承担法律责任。

  新修订的广告法草案规定广告荐证者的法律责任是否会束缚代言人的自由,甚至在其仅存在一般过失的情况下是否会出现“全民喊打”的情况呢?相信很多明星及其铁杆粉丝对此都会产生疑虑。实际上,在厘清广告荐证者法律责任时,荐证者能够举证证明自己没有过错的,应当予以免责。

  延伸阅读

  虚假代言

  面临高额赔偿

  在我国台湾地区,如果代言人陈述不实或并未真正使用过代言产品,而向消费者伪称使用过该产品且效果显著或功能卓越,致使消费者因误信而购买,将构成该地区“公平交易法”规定的虚假广告行为,消费者可请求损害赔偿。

  2008年台湾艺人温翠萍因代言虚假广告,被台湾当局处以8万元新台币的处罚。

  在欧美国家,荐证广告被视为“证言广告”或“明示担保”。荐证者受雇于广告主,为其产品或服务作担保,法律要求荐证者必须切身体验代言产品或服务,如果没有使用即吹嘘产品的功效,就被视为欺骗消费者,要承担虚假担保的法律责任。

(责任编辑:HN666)

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